谈盗窃犯罪未遂的数额认定及处罚

田永东


　　一、盗窃犯罪未遂的数额认定
　　我国刑法对盗窃犯罪规定了“数额较大”与“数额巨大”的犯罪数额标准。因此，犯罪行为给公私财物造成损失数额的大小，就成为衡量盗窃犯罪对社会危害的轻重程度并据以进行处罚的前提条件。在盗窃未遂犯罪中，盗窃行为人因其意志以外的原因，而未给公私财物造成损失的结果，因此，这就出现了如何看待盗窃犯罪未遂的数额问题。
　　按照我国刑法主客观相统一的原则，行为的社会危害性是行为人的主观因素和行为的客观因素的统一所决定的，而犯罪构成正是取决于行为人主客观要件具备的相一致性。因此，盗窃罪里的数额的大小也应反映主客观两个方面的含义。笔者认为，盗窃行为人盗窃既遂，财物损失的数额即为构成盗窃既遂的数额；盗窃未遂，盗窃行为人主观上企图造成的客观上可能造成的财物的损失的数额，即为盗窃未遂的数额。在具体的盗窃未遂案件的处理上，应根据犯罪行为人的具体犯罪行为来认定其主观上企图造成和客观上可能造成的财物损失数额。其中，犯罪行为所选择的作案对象、犯罪手段、作案方式等，对认定盗窃犯罪未遂的数额具有非常重要的意义。因此，当行为人以银行、金库、金店、博物馆存放的巨额现金、金银珠宝、古董文物为作案目标，盗窃未遂的，其对侵害对象的选择，与一般盗窃显然不同，它表明了行为人主观上企图造成的和客观上可能造成的公私财物的损失数额都是“巨大”的，甚至是“特别巨大”的，具有极大的社会危害性：行为人主观上不具有确定的盗窃犯罪故意，在其主观上同时具有盗窃“数额巨大”或“数额较大”公私财物的意图，其对作案目标的选择带有很大的随意性的盗窃未遂，一般则可以认定为“数额较大”；行为人主观上有确定的盗窃“数额较大”的公私财物的犯罪故意，盗窃未遂的一般由应认定为数额“较大”。
　　二、对盗窃未遂犯罪的处罚问题
　　我国刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。这是对未遂犯罪处罚的斟酌原则。实践中，应从立法精神与司法实际需要两个方面的综合考虑来理解这项原则。
首先，被比照既遂犯应与未遂犯的犯罪情节大致相同。也就是说，二者除在犯罪是否已完成这一斟酌情节不同以外，在作案动机、犯罪手段、犯罪数额、侵害对象等情节上都相同或大致相同，对这样的盗窃既遂犯的处罚，才是对盗窃未遂犯进行处罚时的比照对象。只有这样，二者才能主要地通过盗窃犯罪既遂与未遂的不同状态，表现出社会危害性不同的一般情况，从而使对盗窃未遂犯罪的处罚科学地建立在社会危害程度的基础上。
　　其次，“可以从轻或减轻处罚”是法律的倾向性要求。犯罪未遂处罚原则中的“可以”既不能理解为“必须”、“应当”，也不能理解为完全由审判人员随意掌握。从立法原意、刑法理论和司法实践出发来考虑，与盗窃既遂犯相比，盗窃未遂犯一般要从轻或减轻处罚。但是，法律的要求又没有绝对化，虽然是犯罪，如果综合整个案情看，其社会危害程度并不小于犯罪既遂时，对盗窃未遂犯也允许比照既遂犯予以同样的处罚。
　　在正确理解我国刑法中的犯罪未遂处罚原则含义的基础上，结合司法实践情况来研讨，笔者认为，要正确地适用这个原则，必须把握以下几点：
　　一是确定是否从轻、减轻处罚要把未遂情节置于案件的全部情节中统筹考虑。根据主客观多种因素决定犯罪行为的社会危害程度的原理和罪行相适应原则的要求，我国刑法规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。社会危害性的大小决定着适用刑罚的轻重，而行为的社会危害程度则主要是由犯罪情节决定的。在盗窃犯罪的诸多情节中，未遂情节是与全案的其他各种情节一起影响、决定案件的社会危害程度的。因此，在决定对盗窃未遂犯是否可以从轻或减轻处罚时，应当把未遂情节放到案件的全部情节中考察其意义。一般说来，在盗窃犯罪未遂情况下，如果综合全部案情来看，案件的社会危害性并不比既遂轻，未遂情节在全部犯罪情节中居于无足轻重的地位，并不影响或基本不影响案件危害程度时，就可以决定对未遂犯不从轻、减轻处罚。如果未遂这一情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至显著影响了案件的社会危害程度时，就可以决定对未遂犯从轻或者减轻处罚。
　　二是要根据盗窃未遂行为的着手实施程度，以及行为接近犯罪结果发生的距离远近，确定从轻还是减轻处罚及从轻或减轻的幅度。在盗窃未遂中，有的是刚刚着手进行犯罪，如犯罪分子在撬财务室的门时被抓获；有的是犯罪行为已接近完成，如犯罪分子将从财务室盗得的财物混在货物中装车外运，在出厂门时被门卫发现。接近既遂的未遂犯罪行为显然比刚刚着手的未遂犯罪行为的危害严重。未遂犯罪行为着手实行的程度，以及行为接近犯罪完成的距离远近不同，在客观上往往反映出是否造成实际危害结果以及该结果大小的区别，从而在主客观的统一上表现了处于不同状态下的盗窃未遂对社会危害程度上的差别。
三是要适当考虑盗窃未遂犯的犯罪意志的坚决程度。犯罪未遂都是行为人犯罪意志被抑制，犯罪意图未能实现。但是，未遂状态中所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度却是不尽相同的。在盗窃未遂犯罪中，盗窃犯罪意志的坚决程度可以通过对盗窃未遂距犯罪完成的距离程度、未得逞后行为人的心理活动等多方面因素的综合考察，进行判定。盗窃犯罪意志坚决的，行为人虽然犯罪未遂，但其主观恶性较大，对我国刑法保护的公私财产关系危害较大，结合其他一些情节，就可以不予从轻、减轻处罚；如果犯罪意志一般或比较薄弱的，其主观恶性也就较小，就可以从轻或减轻处罚，而且幅度也可以相对大一些。





黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000



建设部


关于贯彻《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的通知

建规[2004]185号


各省、自治区建设厅，直辖市建委、规划局（委员会），新疆生产建设兵团建设局：

　　《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号，以下简称《决定》），针对当前存在的圈占土地、乱占滥用耕地等突出问题，提出了深化改革、健全法制、统筹兼顾、标本兼治，进一步完善符合我国国情的最严格的土地管理制度的明确要求。各级城乡规划、建设行政主管部门要从落实科学发展观的高度，充分认识加强土地管理和保护工作的重要性，切实履行职责，认真贯彻落实《决定》各项部署和要求,继续贯彻《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》（国发[2002]13号，以下简称13号文件）。现就有关问题通知如下：

　　一、切实做好土地利用总体规划与城乡规划的相互衔接工作

　　（一）依法做好土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划的相互衔接工作。城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不应超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地必须符合城市规划、村庄和集镇规划。

　　（二）在城乡规划制定工作中加强基本农田的保护。城市总体规划、村庄和集镇规划要把规划区内基本农田保护范围作为强制性内容，在图纸上详细标明。今后，凡调整城市总体规划、村庄和集镇规划涉及基本农田的，调整前必须报请原审批机关认可，经认可后方可调整；调整后的规划，必须按法定程序报原批准机关审批。

　　（三）充分发挥近期建设规划的综合协调作用。按照13号文件和建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》（建规[2002]204号）要求，近期建设规划与经济社会发展五年规划、房地产业和住房建设发展中长期规划要相互衔接，统筹安排规划年限内的城市建设用地总量、空间分布和实施时序，合理确定各类用地布局和比例。各地要依据近期建设规划，结合土地利用年度计划，确定城市建设发展的年度目标和安排。要优先安排危旧房改造和城市基础设施中拆迁安置用房、普通商品住房、经济适用住房建设项目用地，保证近期建设规划中确定的国家重点建设项目和基础设施项目用地。

　　二、严格执行建设用地指标，促进土地资源的集约和合理利用

　　（四）加快制定建设用地指标。抓紧工程项目建设用地指标制定和修改完善工作，优先开展城市基础设施项目，教育和公共文化体育卫生基础设施项目建设用地指标的编制工作，重点做好城市规划区范围内道路等市政工程建设用地指标、城市和村镇建设用地指标的编制工作，尽快建立科学合理的用地指标框架体系。

　　（五）编制和审批城乡规划，必须符合国家建设用地指标。各地要严格依据国家规定的建设用地指标编制和审批城市总体规划、村庄和集镇规划，合理确定城乡建设和用地规模。凡建设用地规模超过国家用地指标的规划，一律不得审查通过，并责成有关地方人民政府按规定进行缩减。

　　（六）各类新建、改建、扩建工程项目必须严格执行用地指标。城乡规划行政主管部门在审批建设项目用地申请时，要依据国家规定的建设用地指标，对建设用地面积进行严格审查，对超过国家规定用地指标的，不得发放建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。禁止超过国家用地指标、以“花园式工厂”为名圈占土地。

　　（七）各地要立足于本地区土地资源的实际状况，合理确定与城市发展相适应的绿化用地面积。鼓励和推广屋顶绿化和立体绿化。进行绿化建设，必须符合城市总体规划、城市绿化规划。禁止利用基本农田进行绿化。基本农田上进行绿化建设的城市，不得列入园林城市、生态园林城市考核范围。凡在基本农田上进行绿化建设的，必须立即停止并予以纠正。

　　（八）指导和推广集约利用土地资源的新技术、新材料。要加快城乡规划动态监测系统及监测网络建设，充分利用现代高新技术实施城乡规划动态监测。积极推进建筑节能和墙体材料革新工作，研究、开发、推广和应用新型墙体材料，替代实芯黏土砖。禁止占用耕地烧制实芯黏土砖。在资金、技术允许情况下，鼓励开发利用城市地下空间。

　　三、加强城乡规划对城乡建设和土地利用的调控和指导

　　（九）省级人民政府必须依据省域城镇体系规划，统筹安排本行政区域内各业和各地区用地。要充分考虑和利用现有基础设施，合理规划，避免低水平重复建设和超规模建设。

　　（十）加强近期建设规划实施监管。近期建设规划确定的发展建设范围，必须符合已经法定程序批准的城市总体规划。编制近期建设规划，要根据城市总体规划确定的近期发展目标，划定近期建设控制线。各类建设项目，必须位于近期建设规划确定的近期建设控制线内。要加快近期建设控制线内控制性详细规划的编制和审批工作。凡未按要求编制近期建设规划的，停止新申请建设项目和用地的规划审批；对违反近期建设规划的建设项目和用地申请，一律不予批准。

　　（十一）加强开发区规划管理。要严格执行13号文件的规定，开发区范围内规划制定、审批权必须集中由所在市、县城乡规划行政主管部门行使，不得下放。凡下放规划管理权的，必须立即纠正。凡存在下放开发区规划管理权且尚未纠正的，对申请扩区的，一律不予批准。申请设立开发区或扩区的，必须报经省级城乡规划行政主管部门依据规划审查，核定用地范围并出具审查意见。设立各类开发区，必须符合省域城镇体系、城市总体规划。禁止在城市总体规划确定的建设用地范围外，设立开发区。因开发区发展需要申请扩区的，新增用地范围必须位于已经批准的城市总体规划建设用地范围内。

　　（十二）加强对存量土地利用的规划安排，控制新增建设用地。新建建设项目凡能利用存量土地的，不得批准新增建设用地。采取有力措施，做好“城中村”改造。存量土地再利用时，应当优先保证适合中低收入家庭需要的普通商品住房、经济适用住房建设以及必需的市政公用设施建设。城市、集镇和村庄新增建设用地，必须符合城市总体规划、村庄、集镇规划。禁止在城市规划区、村庄和集镇规划区范围以外，批准城市和集镇、村庄建设用地。

　　（十三）加强城乡规划对土地储备、供应的调控和引导。城乡规划行政主管部门要依据城市总体规划和近期建设规划，就近期内需要收购储备、供应土地的位置和数量提出建议。实施土地收购储备，必须符合城市总体规划、近期建设规划。存量土地收购储备涉及房屋拆迁的，应当根据《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（国办发[2004]46号），纳入房屋拆迁中长期规划和年度计划管理。土地储备机构实施国有土地上房屋拆迁的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》规定的条件和程序办理。实施土地供应，必须符合近期建设规划和控制性详细规划。各地城乡规划行政主管部门要将城市中心地区、旧城改造地区、近期发展地区、拟储备出让土地的地区作为重点区域，优先编制控制性详细规划，明确规划设计条件。招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权时，应当具备依据控制性详细规划确定的规划设计条件，并作为出让合同的组成部分。凡没有列入或者不符合近期建设规划、控制性详细规划规定用途的土地，不得办理规划手续。

　　（十四）规范建设用地和项目审批程序。在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有关文件，向城乡规划行政主管部门申请办理规划许可手续。未取得建设用地规划许可证而取得土地使用批准文件的，批准文件无效，已占用的土地依法予以收回。需报请发展改革部门核准或备案的项目，必须先取得城乡规划行政主管部门出具的规划意见。

　　四、加强对划拨土地上开发活动和集体建设用地流转的管理

　　（十五）规范原有划拨土地的房地产开发活动。经依法批准利用原有划拨土地从事房地产开发的，应按市场价补缴土地出让金，依法取得房地产开发资质，并纳入房地产开发管理。独立工矿区、困难企业可以利用自用划拨土地，在符合城市规划、土地利用总体规划的前提下，组织住房困难职工进行集资合作建房，并纳入经济适用住房建设管理，执行经济适用住房建设管理的有关规定，不得以与其他单位联合建设等形式变相进行房地产开发。

　　（十六）严格集体建设用地流转管理。建制镇、村庄和集镇中的农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合建制镇、村庄和集镇规划，由城乡规划行政主管部门依据规划出具有关流转地块的规划条件。没有编制或违反建制镇、村庄和集镇规划要求的，有关集体建设用地，不得进行流转。房地产开发企业应按照《城市房地产管理法》的规定，依法在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设，禁止以“现代农业园区”或“设施农业”为名、利用集体建设用地变相从事房地产开发和商品房销售活动。

　　（十七）加强对集体土地上房屋拆迁的管理。与国土资源部门共同研究制定城市规划区内集体土地上房屋拆迁补偿有关政策。

　　五、强化村庄集镇建设和用地管理

　　（十八）加强村镇规划编制工作。省域城镇体系规划要确定重点镇的数量；县（市）域城镇体系规划要确定镇和中心村的布局；村庄集镇总体规划，要合理确定农村居民点的数量、布局和建设用地规模。要统筹规划工业用地，严禁零散安排乡村工业用地。在符合农民意愿的前提下，统筹规划农村居民点、迁村并点。尚未编制村庄和集镇规划的，要抓紧编制和报批。涉及行政区划调整的地区，要及时修编村庄和集镇规划。

　　（十九）加强对农村宅基地管理。新批村镇宅基地必须位于村庄、集镇规划区内，并符合村庄、集镇规划的安排。凡没有制定村庄、集镇规划或宅基地申请与村庄、集镇规划不符的，一律不得办理许可手续。已确定撤并的农村居民点内，不得批准进行新的建设。禁止多处申请宅基地。因实施农房建设，需申请批准新宅基地的，原有宅基地应当退回。农村住宅设计，不得突破当地规定的宅基地规划、建设标准。

　　（二十）采取切实措施，加大对村镇规划建设管理的资金支持和技术指导，理顺管理体制，加强村镇基层规划建设管理工作。

　　六、依法严肃查处违法违规行为

　　（二十一）依法监督和查处违法用地行为。地方各级城乡规划、建设行政主管部门要开展专项监督检查，重点查处未经审批乱圈地、突破国家用地指标和规划确定的用地规模使用土地、占用基本农田进行建设等问题。对建设单位、个人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行用地和项目建设，擅自改变规划用地性质或扩大建设规模，违反法律规定和规划要求随意流转集体建设用地等行为，要采取措施坚决制止，并依法给予处罚。按法律规定应当没收或拆除的违法用地和违法建设，必须依法处罚，不得以罚款或补办手续取代。触犯刑律的，要依法移交司法机关查处。

　　（二十二）建立行政过错纠正和行政责任追究制度。上级部门要加强对下级部门的监督检查。严格执行13号文件规定，对于地方人民政府及有关行政主管部门违反规定调整规划，违反规划批准使用土地和项目建设，擅自在规划确定的建设用地范围以外批准、设立开发区，以及对违法用地不依法查处等行为，除应予以纠正外，还要按照干部管理权限和有关规定对直接责任人给予行政处分。对于造成严重损失和不良影响的，除追究直接责任人责任外，还应追究有关领导的责任，必要时可给予负有责任的主管领导撤职以下行政处分；触犯刑律的，依法移交司法机关查处。

　　各级城乡规划、建设行政主管部门要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，牢固树立科学发展观和正确的政绩观，切实端正城乡规划建设指导思想，依法加强监督管理，充分发挥城乡规划对土地资源集约和合理利用的调控和引导作用，落实好最严格的土地管理制度，促进城乡经济和社会的健康和可持续发展。

中华人民共和国建设部
二○○四年十月二十九日