物权法与最高法查扣冻规定对土地使用权转让中法律适用冲突问题研究

王盘明


　　防城港市法院受理的数起执行案件中出现了在执行案件第三人在物权法颁布前向被执行人以合同方式买受取得的土地使用权后尚未取得或正在办理土地使用权证的情况，由于物权法中物权公示原则对物权的认定是以土地使用权证的名称作为唯一标准的，与最高法《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）中对因土地转让合同方式取得土地使用权的非因当事人的原因而导致土地不能过户办理土地使用权证的，视同物权转移，对土地使用权转让合同善意第三人购买予以保护的规定存在重大分岐。由于《查扣冻规定》在执行中大量适用，物权法与《查扣冻规定》规定的冲突导致对执行案件中土地使用权的权属认定出现重大分岐，无法正确适用查封、扣押等强制执行程序，为此，我们深入对该类案件进行研究总结，并得出结论，欢迎朋友们指正。
　　案例：09年2月申请执行人王某申请强制拍卖被执行人刘某名下防城港某小区的土地使用权一块偿还债务，法院依法对刘某名下的土地使用权进行了查封，并公告拍卖，第三人李某提出执行异议，认为刘某名下的土地使用权已经于2004年双方签定合同进行了转让，李某并提供了土地使用权转让合同以及支付合同价款的付款凭证和收条，在收到第三人李某的执行异议申请后，出现了两种不同的意见：
　　意见一，有部分人认为，根据物权法的规定，被查封的土地使用权权证名是刘某，而且已经由土地主管部门登记，具备物权公示效力，其所有权应当属于刘某；而李某与刘某因合同关系转让土地使用权是一个债权关系，由于其转让行为没有完成土地使用权的最终过户，导致李某最终没能依合同取得土地使用权，刘某对此违约责任退还合同价金。

　　意见二，认为应当可以适用《查扣冻规定》对合同转移未过户的第三人利益保护的相关规定。因为，第一，该合同签定的时间是2004年，在合同签定生效的时间物权法并没有生效，根据法无溯及力的原则，对于该块土地使用权的归属问题不能适用物权法对土地使用权进行判断，而应当适用《查扣冻规定》的规定；第二，第三人李某之所以没有办理完成土地使用权的过户原因在于政府对于该块土地的规划与办证在2004年并没有开始，而是直到2008年才开始办证，第三人李某对于土地使用权过户问题并没有消极对待而在事实上属于不可抗力，第三人对此无过错，其法律利益应当得到保护；第三，最高法《查扣冻规定》对因不属于第三人主观上原因导致土地使用权不能过户的情况进行了明确的规定，即第三人在取得土地使用权后，合理取得，支付合部价款并实际占有的，视为取得物权；对于第三人通过司法处置的方式取得土地使用权的，由于其他原因导致土地使用权不能过户的，视为物权已经转移。第四，实际占有的法律内涵，由于土地和不动产其他实际占有的方式与动产不一致，不动产的实际占有指的是物权人对不动产的完全的支配作用，表现为对不动产的使用、出租、管理、收益等支配方式，凡以可以明确表明其对不动产所有物的实际支配的行为方式皆可认定为实际占有。第三人李某将合同指向的土地使用权向信用社用于抵押借款，事实上已经对该块土地实施了实质上的使用和收益、处分的权能，应当确定李某已经完成了该不动产的实际占有。

　　最后我们认为，对于此类涉及土地使用权流转的的案件应以物权法的生效时间为界定界限，分成三种情形：1）在物权法生效前合同双方当事人依土地使用权转让合同进行土地使用权转让的，并支付全部价款并实际办理土地使用权过户手续的，不能归责于买受人的原因导致的土地使用权不能过户，应当视为买受人已经实质上取得土地使用权，对此不能予以查封或拍卖；2）对于没有支付合同所约定的价金，买受人并没有积极办理土地使用权过户手续的，应当视为土地使用权转让合同没有实际完全履行，属于实质上的合同违约，对于出卖人名下的土地使用权是可以进行查封、扣押、拍卖的司法处置；3）对于物权法生效以后的土地使用权合同转移问题，应当无条件适用物权法对土地使用权物权的认定的相关规定，不再适用《查扣冻规定》对土地使用权转移未过户的规定。





安徽省黄山市人民政府


黄山市人民政府公报（2004年第7号）

印发《黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法》、《黄山市机关效能监察实施办法》的通知

黄办〔２００４〕２６号

　

各区县委、区县人民政府，黄山风景区管委会，市直各局以上单位，驻黄各单位：
经市委、市政府同意，现将《黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法》、《黄山市机关效能监察实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

中共黄山市委办公厅
黄山市人民政府办公厅
2004年6月7日


黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法

为造就一支高素质、专业化的公务员队伍，现根据《国家公务员暂行条例》有关规定，对全市机关公务员能力建设和绩效考核工作制定如下实施办法。
第一条 严格公务员考录制度。坚持“凡进必考”原则，行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的公务员，实行公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的原则择优录用。各单位采取一定形式的考录办法，吸纳1—2名专业对口、具有硕士研究生以上学历的人才进公务员队伍。
第二条 规范公务员调任。各机关单位在核定编制数内，从企事业单位选调人员担任中层领导职务，必须坚持公开、平等、竞争、择优的原则，严格执行调任有关规定（另行制定）。
第三条 强化公务员挂职、轮岗、交流。每年有计划地选派年轻公务员到农村、社区和基层企事业单位挂职锻炼。利用长江三角洲和浙江经济带人才优势，建立我市与浙江、上海、江苏发达地区之间的公务员挂职锻炼机制，选派部分公务员外挂。在同一职位上任职五年以上的科级领导干部，有计划地实行轮岗交流。
第四条 加强公务员能力素质培训。利用党校、黄山学院和其他具有培训条件的载体开展多种形式的培训，使全市公务员基本达到国家人事部出台的公务员九项通用能力标准，重点强化更新知识培训，加强初任培训、任职培训和专业培训，加强电子政务、外语和《行政许可法》等法律法规培训，实施标准普通话培训和测试，开展MBA、MPA学历学位教育，不断提高公务员队伍的整体素质和学历水平。
第五条 改进公务员绩效考核办法。各机关单位对公务员的年度考核要突出工作绩效，根据公务员不同岗位，建立上级对下级、同级之间、下级对上级、服务对象对公务员的分类测评体系，按照实际情况确定参加测评的人员及权重，提高绩效考核的科学性和合理性。
第六条 规范公务员收入分配制度。合理设置机关津补贴和奖金标准，采取多种措施和手段，逐步缩小各单位公务员收入差距。建立与本省其他市工资水平的比较体系，逐步形成公务员收入既与本市经济发展相适应又与其他市相平衡的正常增长机制，达到奉献与报酬、职责与权利、效率与公平的统一。
第七条 强化公务员激励机制。公务员年度考核被确定为优秀的，由单位给予一定的物质奖励；连续两年被确定为优秀或连续三年被确定为称职以上等次的具有晋升职务资格；连续三年被确定为优秀的，在本职务对应级别内晋升一级工资；对工作业绩特别显著的，按其贡献程度和审批权限分别予以嘉奖、记三等功、二等功或向省里推荐记一等功，相应给予物质奖励。每3年开展一次十佳“人民满意公务员”等评选活动。
第八条 健全公务员约束机制。公务员年度考核确定为基本称职的，扣发当年年终一次性奖金，一年内不得晋升职务；上年度确定为基本称职，本年度仍无改进的定为不称职等次。当年确定为不称职的，扣发当年年终一次性奖金，在确定为不称职的次月降低一级职务，工资级别作相应下调；无职可降的，降低一个工资级别；无级可降的，降低一个职务工资档次。公务员执行办事公开、限时服务、首问责任和一次性告知等制度不力，或因其他不当行为，被管理相对人或服务对象投诉并查实的，按照《国家公务员暂行条例》有关规定处理。
第九条 严格公务员离岗培训和辞退制度。对年度考核为基本称职、不称职的公务员，实行离岗培训制度，离岗培训时间一般为3个月，培训期间只发放基本工资。公务员有下列行为之一的予以辞退：连续两年考核为不称职；旷工连续超过15天或一年内累计超过30天；不履行义务、不遵守纪律、经多次教育仍无转变或造成恶劣影响的。
第十条 实行申诉控告制度。公务员对行政机关作出的涉及本人权益的人事处理决定不服，可以向原处理机关申请复议，或向有管辖权的机关提出申诉。对行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或监察机关控告。
第十一条 本办法适用于全市机关公务员和参照、依照公务员制度管理的机关工作人员。
第十二条 本办法由市人事局负责解释。
第十三条 本办法自下文之日起实施。
黄山市机关效能监察实施办法

第一条 为贯彻落实《中共黄山市委、黄山市人民政府关于开展效能建设的决定》,全面推进机关效能建设，根据《中国共产党章程》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》和市委、市政府有关规定，特制定本实施办法。
第二条 开展机关效能监察,要以“三个代表”重要思想为指导，坚持教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合、严格执纪执法与实现勤政廉政相结合的原则。实行党委统一领导、党政齐抓共管、监察机关组织协调、部门各负其责、群众积极参与的领导体制和工作机制。
第三条 在全市乡镇以上各级行政机关、事业单位和省部属驻黄单位严格实行“四个不准”，即：不准有令不行，不准办事拖拉，不准吃拿卡要，不准态度刁蛮。切实提高服务质量，提高办事效率，提高群众满意度。
第四条 在全市乡镇以上各级行政机关、事业单位和省部属驻黄单位强力推行以下制度：
（一）办事公开制度。机关部门可公开的事项必须公开，接受群众监督。要公开机关和各科（室）的职责范围，制定并公示办事程序流程图，公开办事依据、办事时限、办事纪律、承办部门、承办人员和联系电话等内容。
（二）“窗口式”集中办理制度。机关部门许可事项应进入各级行政服务中心，实行“窗口式”集中办理。凡进入“中心”办理的许可事项，各单位不得另行受理；应在“中心”完成受理、交费、办结(发证、发文等)。目前进入“中心”办理暂不具备条件的许可事项，应在本单位实行“窗口式”集中办理。
（三）首问负责制度。首位接受询问的工作人员，应热情接待来访群众。对职责（权）范围内的事，若手续完备，要在规定时限内予以办结；对非职责（权）范围内的事，必须向管理相对人或服务对象告知经办科（室）、人员或相关联系电话。
（四）一次性告知制度。若来办事的管理相对人或服务对象手续不完备，承办人应一次性告知其办事程序和需要提交的全部材料。对管理相对人或服务对象所申办的事项，法律、法规和规范性文件不明确，或情况比较特殊的，承办人应在第一时间请示分管领导或主要领导，并把是否受理告知管理相对人或服务对象。
（五）限时办结制度。凡法律、法规和规章已明确办结时限的，在规定的时限内能提前的，应提前办结；法律、法规和规章没有明确规定办结时限的，其办结时限由相关职能部门提出，一般在15个工作日内办结。对管理相对人或服务对象的申办事项能当场办理的，应立即办理；不能当场办理的，应告知办事时限；不予办理的，应说明理由。
（六）AB岗工作制度。“窗口”单位办理审批、审核、发证、报名等手续的岗位，应落实A岗、B岗承办人，A岗承办人因故不在岗时，B岗承办人主动顶岗。
第五条 机关部门及其工作人员对法律、法规、政策和市委、市政府决策部署执行不力、消极抵触或拒不执行；或行政乱作为，擅自增加或变相增加审批、管理事项，对不符合规定条件的行政审批申请予以批准以及巧立名目乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派；或行政不作为，对该管理的事项不管理，对该处理的事项不处理等；经查实，由主管机关或监察机关责令其改正，对该单位给予通报批评，对负有直接责任的主管人员和其他责任人员依纪依法给予党纪政纪处分。
第六条 机关部门工作人员办事效率低下，违反限时办结制度，经查实，一年内违反一次的，予以通报批评；违反两次的，予以诫勉或离岗培训；违反三次的，当年考核定为不称职。情节严重、影响恶劣的，给予相应处理直至辞退。
第七条 机关部门工作人员因未能一次性告知前来办事的管理相对人或服务对象所需提交的材料，使其无效往返，被投诉查实的，一律离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第八条 机关部门工作人员在执行公务中接受管理相对人或服务对象的宴请，给予通报批评并作相应处理；收受管理相对人或服务对象的现金、礼品、礼券、支付凭证，不论金额多少，一律给予党纪政纪处分；向管理相对人或服务对象索拿卡要的，加重处分。
第九条 机关部门工作人员服务态度冷漠、生硬、蛮横，对管理相对人或服务对象使用禁忌用语，或未能履行首问责任，被投诉查实，第一次予以通报批评，第二次离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第十条 机关部门工作人员工作日午餐饮酒（不含对市外公务接待），上班时间玩电脑游戏、上网聊天的，第一次予以通报批评；违反两次以上的，离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第十一条 机关部门工作人员违反上述第五条至第十条规定的，科（室）负责人、部门分管领导和主要领导负连带责任。对科（室）、本部门效能低下失察、管理不力、整改不到位的，视情节轻重，分别给予科（室）负责人、部门分管领导、主要领导通报批评、诫勉、调离、降职、免职等处理。
第十二条 对机关部门及其工作人员的处理、处分，坚持实事求是、公平公正。机关部门及其工作人员对处理、处分不服的，可按规定申请复议或提出申诉。
第十三条 市机关效能监察投诉电话号码为0559-2355407。
第十四条 本办法适用于全市乡镇以上各级机关以及有行政管理职能的单位。
第十五条 本办法由市纪委、市监察局负责解释。
第十六条 本办法自2004年6月20日起施行。