单位行贿罪与行贿罪除了主体差异之外，在行为客观方面和主观方面都具有相似性，所以，主体的认定对单位行贿罪和行贿罪的界定具有重要意义。但是，这一点却往往成为司法实践的难题。一方面，单位犯罪中的“单位”的规定范围本来就已宽泛，虽然个人为实施犯罪而设立的企业，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，都不是单位犯罪，但在司法实践中对单位犯罪的认定本身还是困难重重；另一方面，在当前我国经济成分和经营模式还较为复杂，单位成立后所有权和经营权可以适度分离，经营方式也多种多样。因而，在司法实践中必须慎重区别和正确认定贿赂行为到底是个人实施还是单位实施。


一、特殊经营方式下单位行贿罪的界定

涉及单位行贿罪认定的几种特殊经营模式一般有：1.借用单位名义。如一些个人建筑队不具备建筑资质或资质较低，不能参加项目投标，因而“挂靠”在某些具有投标资质的企业名下，由后者出面投标，待中标之后再转给这些个人经营，后者按照约定收取“管理费”。2.“挂靠”经营。当前我国的“挂靠”企业有两种：一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的挂靠费。如不具备合法经营资格的个人，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动；二是个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的挂靠费外，还另外按照经营业绩收取一定比例的管理费。3.承包经营。承包经营方式具体情况也有三种：一是个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。二是个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资，被承包企业是发包企业的子公司或者分支机构，分支机构不具有独立法人资格，其资产仍在发包单位名下，而作为承包人的个人通过承包关系对备置于分支机构的机器设备等财产享有使用权，但承包后分支机构的经营资金仍由承包人个人负责，发包单位对该部分机器设备不另行收取费用。三是名为承包，实为将单位所有权转让给个人。如企业将单位资产整体性地转让给了个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。

对于借用单位名义或者挂靠单位经营情况下所发生的行贿行为，应当严格依据单位行贿罪的构成要件来认定，即是否为了本单位的不正当利益并由单位实施行贿行为。在一般情况下，如果被借用或者挂靠单位对私人企业的行为并不知情，而私人为了谋取自身的不正当利益且违法所得归自己所有的，则不应当认定为单位行贿罪。如果私人企业以被借用资质或者挂靠单位的单位名义行贿，而且单位为了追求中标后自身能获得的“管理费”的利益而采取支持或默许态度，则可以认定为单位行贿罪。当然，如果中标以后工程转由私人企业承包经营的，私人为谋取其他利益而行贿的，则与被借用名义或者挂靠的单位无关，应当认定为行贿罪。

对于承包经营中的行贿行为，由于承包不改变单位的性质，单位承包经营中的行贿行为是个人犯罪还是单位犯罪，要判断是否存在真实的承包关系以及被承包单位是否还具有独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则应作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。在此情况下，如果承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿罪。但是，如果名为承包，但实为将单位所有权转让给个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，也就不能作为单位犯罪主体，故实施的行贿行为应当认定为行贿罪。


二、行贿行为人身份对界定单位行贿罪与行贿罪的影响

单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，这种意志的有无，是认定单位行贿犯罪的核心要件，也是衡量单位犯罪能力的标志。但是，行贿实行犯的身份不同，则有可能产生行贿罪是由单位实施还是由个人实施的差异。

有学者认为，法定代表人（或负责人）为单位利益而决定行贿的，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。但是，这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。如果按照上述否定论观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。超出职权的行为只要是与单位、机关利益或行为有关，都可以归属于该单位或机关。至于决策机制上的不同，并不是判定的准绳。法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。因而，法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。

此外，有的学者认为单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也应认定为个人犯罪。而有的学者则认为单位的业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿罪。该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用（如“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”等）而行贿。对这类案件，笔者认为应当要弄清楚单位工作人员的性质。判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性。如果工作人员是为了自身利益行贿，虽然借着单位的名义，也不应认定为单位行贿罪；二是该单位成员的违法行为必须是单位自身意志的真实反映，其最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动范围内所作出的决定；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。即使一般工作人员滥用自己的权限行贿，单位、机关、高级管理职员对此明知却不予有效制止，就应以单位行贿罪论处。因此，单位事务的执行人（即一般工作人员）在履行职务行为过程中，如果为了单位利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪。


三、“一人公司”单位行贿与行贿的区分

“一人有限责任公司”指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，其投资形式表现为公司的股东只有一个法人或一个自然人。当一个自然人作为股东的公司实施行贿行为时，应当如何区分单位行贿罪和行贿罪？笔者认为，应当从行贿目的和不正当利益的归属两个方面来进行区分。一人公司行贿行为成立单位行贿罪在主观上是为了公司的利益，体现的是单位意志。由于一人公司固有的组织结构决定了一人公司的决策者绝大多数是该公司的投资者或股东，此时单位意志和公司投资者或股东的个人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的组织形式。例如，由投资者担任董事长，而实际经营者担任经理等，这种情况下的个人意志就必须经过公司的议事程序或者决策机制才能上升为单位意志。如果个人意志没有经过此类程序，而由行贿人自行以单位名义实施就应认定为体现个人意志的行贿罪。

在不正当利益的归属方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投资，同一人收益，且多数一人公司的财务制度不完善，公司资产和投资人的个人财产相混同，往往造成难以判断不正当利益的归属。笔者认为，不正当利益有无进入公司的账户是第一个标志，如果没有进入公司的账户，或者进入公司账户，但是没有实质上的参与公司经营并且又转为投资人个人所有，即便行贿行为事先体现的是单位意志，也应该认定为行贿罪。如果行贿既体现了单位意志又是用于公司的业务和发展等，则应认定为单位行贿罪。


（作者单位：武汉大学法学院）
广东省肇庆市人民政府


肇府[2003]46号

印发《肇庆市下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂行办法》的通知


各县（市）区人民政府，肇庆高新区管委会，市府直属各单位：

　　现将《肇庆市下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　肇庆市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年十二月四日

　　

　　　　　　　　　肇庆市下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂行办法


　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　为帮助下岗失业人员解决自主创业资金周转困难，加强对下岗失业人员小额贷款担保基金（以下简称担保基金）的管理，提高基金使用率，根据中国人民银行、财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部印发的《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》和国家有关基金管理的规定，结合本市实际，特制定本暂行办法。

　　第二条　本暂行办法所指的担保基金包括中央、省财政和本级财政安排用于下岗失业人员自谋职业、自主创业小额贷款担保的专项基金。

　　第三条　担保基金遵循事权与财权统一的原则，实行分级财政管理，分级核算，合理使用。


　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　担保基金管理

　　第四条　担保基金由财政部门设立财政专户，并存放在指定的商业银行，账户实行封闭管理。

　　第五条　担保基金必须按公平、公开、公正的原则进行管理，纳入财政专户管理，专款专用，任何单位和个人不得挤占挪用。



　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　担保基金使用

　　第六条　担保基金必须严格按中央、省及市的有关规定使用。

　　第七条　担保基金由财政部门筹集，并根据小额担保贷款的贷款规模、进度等情况拨付到下岗失业人员小额贷款担保机构（以下简称担保机构），担保机构必须确保基金账户的独立性，专款专用，任何单位和个人不得挤占或挪用。

　　第八条　担保基金的使用范围是为担保机构对商业银行发放的小额担保贷款提供担保。

　　第九条　担保基金专户的存款利息，担保机构应定期划转财政专户。

　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　担保基金的风险管理

　　第十条　小额担保贷款责任余额不得超过担保机构的担保基金银行存款余额的５倍。担保机构收取的担保费不超过贷款本金发生额的１％，由同级财政按贷款年度一次性向担保机构支付。

　　第十一条　小额担保贷款业务协调小组及担保机构要对小额担保贷款的运作情况进行监控，对不符合贷款目的和用途的贷款，可要求经办银行提前收回发放的贷款和利息。担保贷款不良率要控制在２０％以内，当小额贷款不良率达到２０％时，经办银行应暂停发放新的贷款，待担保基金、经办银行按比例代位清偿降低贷款不良率后，再恢复受理贷款申请。

　　第十二条　贷款担保基金对经办银行的小额贷款担保代偿率达到２０％时，应暂停对该行的担保业务。经与该行协商采取进一步的风险控制措施，报财政、劳动保障部门共同批准后，再恢复担保业务。

　　第十三条　除自然灾害及不可抗拒的客观因素外，不得自行核销不良贷款。对逾期确实无法收回的小额贷款，担保机构、财政部门、经办银行共同审核确定，由担保基金和经办银行按８：２的比例核销损失，即担保基金承担实际损失的８０％，经办银行承担实际损失的２０％。确定核销呆、坏账的具体办法由劳动和财政部门、经办银行商定。

　　第十四条　担保基金的年度代偿最高限额为５０％，对限额内担保基金自身无法承担确实是由于客观原因造成的代偿损失，由财政部门审核后予以弥补。

　　第十五条　经同级财政部门同意，经办银行应与担保机构签订合作协议。

　　　　　　　　　　　　　　　第五章　基金监督和审计

　　第十六条　人民银行要对经办小额担保贷款的银行加强监督和检查。

　　第十七条　财政、经贸、劳动保障、监察、审计、人民银行和经办银行定期召开联席会议，对小额担保贷款进行检查。

　　第十八条　每年年终，审计部门要组织对担保基金本年度的使用情况进行审计。

　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　附　则

　　第十九条　本暂行办法由市财政局负责解释。

　　第二十条　本暂行办法涉及政策调整，由市财政局会同有关部门另行制订。

　　第二十一条　本暂行办法自发文之日起执行。