宪法私法化的批判


内容提示：宪法作为国家的根本法，其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系，因此保证权利，限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性，注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用，运用等问题很值得我们去思量。
关键词：宪法司法化 宪法私法化 违宪审查


前言
2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路——私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、 宪法的定义、地位
1、 关于宪法的定义
什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）
因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、 有关宪法的地位及效力
宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。
从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。
另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。








1-1平行说图解 1-2垂直说图解
由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。


二、 宪法问题新焦点
进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。
这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。
作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化
宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动” [1]。
主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化
在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3]。按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查
违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析
对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。
就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。
在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。
国务院


国务院批转国家旅游局关于当前旅游体制改革几个问题的报告的通知

（一九八五年一月三十一日　国发[1985]14号）


　　国务院同意国家旅游局《关于当前旅游体制改革几个问题的报告》，现转发给你们，请结合本地区的实际情况，贯彻执行。
　　旅游是一项新兴的、综合性的事业，望各地区、各有关部门要大力支持，加强协作，密切配合，共同促进我国旅游事业的发展。

关于当前旅游体制改革几个问题的报告


　　党的十一届三中全会以来，随着对内搞活经济、对外开放政策的贯彻执行，我国旅游事业发展较快， 取得了一定的成绩。 旅游业已成为我国人民同世界各国人民进行友好交往，开展经济、文化和科技交流的一条重要途径。但是，由于我们对国际、国内旅游迅猛发展的形势估计不足， 旅游的基础设施、 经营管理、服务质量等，都不能适应实际的需要。 这同我国拥有的丰富旅游资源和所处的国际地位
很不相称。 必须解放思想，大胆改革，才能迅速改变这种局面，跟上发展的形势
，把我国旅游事业推进到一个新的阶段。
　　根据中央书记处、国务院对旅游工作的指示精神和旅游工作的实际情况，现将我们对当前旅游体制改革的意见报告如下：


　一、端正业务指导思想，加快改革步伐
　　当前旅游体制改革的主要目标是：破除不适应旅游发展要求的老观念、老办法、老框框， 从根本上端正旅游业务的指导思想， 充分调动各方面的积极性，使旅游事业得到更快、更好的发展。要从只抓国际旅游转变为国际、国内旅游一起抓；从主要搞旅游接待转变为开发、建设旅游资源与接待并举；从以国家投资为主建设旅游基础设施转变为国家、地方、部门、集体、个人一起上，自力更生与利用外资一起上。要按照“政企分开，统一领导，分级管理，分散经营，统一对外”的原则，建立以国营旅游企业为主导的多种经济形式、多渠道、少环节的旅游经营体制；建立责权利相结合的、高经济效益、高服务质量的旅游企业管理体制，把旅游事业搞活，开创旅游工作新局面，走出一条适合国情、日益兴旺发达的中国式的旅游道路，做到政治、经济双丰收。


　二、政企职责分开，加强行政管理，扩大企业权力
　　我国现行旅游体制，基本上是政企不分，独家经营，统负盈亏，吃“大锅饭”，不按经济规律办事， 经济效益不高， 束缚了旅游事业的发展。要改变这种状况，必须进行改革。
　　（一）各级旅游经营单位都要逐步从所属的行政管理部门独立出来，成为经济实体，自主经营，自负盈亏，改变官商作风，参与行业竞争，优胜劣汰。
　　旅行社、旅游饭店、汽车公司（车队）和游船公司等，都应实行企业化。尚不具备条件的，要积极创造条件，尽早向企业化过渡。
　　实行企业化后，上级主管部门要按照国务院的有关规定，扩大企业的经营、财务、人事等方面的自主权，不干预企业的正常经营活动。企业内部要建立和完善各种形式的经济责任制，把责权利落实到人，不断提高管理素质、服务水平和经济效益。要把职工的劳动成果和工资待遇挂钩，打破“大锅饭”和“铁饭碗”。对表现不好且教育无效的人可以辞退、开除，对工作成绩突出的人，工资待遇可以破格提升。今后企业新招收人员，要择优录用和招聘，实行劳动合同制，能进能出。
　　（二）旅游行政机构设置要适应旅游事业发展的需要。国家旅游局作为国务院的职能部门，要面向全行业，统管全国旅游事业。各省、自治区、直辖市可根据国际、国内旅游发展的需要设置旅游局，统管本地区的旅游工作。要善于运用行政的、经济的和法律的手段，加强对旅游事业的管理。
　　经济特区和省级以下的市、　县如需设置旅游管理机构，　要本着精简的原则，因地制宜，不搞一个模式。
　　（三）全国性的旅行社（如中国国际旅行社总社、中国旅行社总社和中国青年旅行社等），其旅游业务归口国家旅游局领导。地方性的旅行社，其旅游业务归口地方旅游行政管理部门领导。
　　凡实际经营旅行业务，招徕、接待国外或国内旅游者的单位，须成立旅行社，按照国家旅游局制订的《旅社社管理暂行条件》规定办理审批手续，领取营业执照，照章纳税。


　三、下放外联权和签证通知权，增加招徕渠道
　　今后，要进一步扩大地方外联的权力。考虑到我国目前接待条件的局限，特别是在旅游旺季，旅游热点城市的住房和民航等交通部门客运能力严重不足的实际情况，下放外联权和签证通知权必须有计划、有步骤地进行，以免发生客流量超越接待能力，对外造成不良影响。具体做法是：
　　各省、自治区、直辖市均有外联权。但地方外联必须严格服从统一的综合平衡。
　　国家旅游局授权国旅总社对各地外联计划进行综合平衡。各省、自治区、直辖市旅游局应将全年的外联计划，特别是在旅游旺季（每年五月、八月、九月、十日）进入北京、上海、 西安、 桂林四个热点城市的外联计划报国旅总社。国旅总社一年审批一至二次额度，各地据此进行外联，并由省、自治区、直辖市旅游局通知我驻外使领馆核发签证。
　　国旅总社、中旅总社、中国青年旅行社本身外联的旅行团（者），仍分别各自核发其签证通知。
　　各省、自治区、直辖市之间（尤其是邻近的省、市之间），可根据自愿互利的原则，广泛建立协作关系或组织松散的区域协作，沟通情况，相互配合，协调发展。


　四、旅游经营单位之间的关系
　　旅行社、旅游饭店、汽车公司（车队）、游船公司等旅游经营单位之间，原则上应通过经济合同或协议建立业务关系，明确双方的权利与义务，相互制约，相互支援，以保证旅游服务质量和业务工作的正常进行。
　　国旅总社、中旅总社和中国青年旅行社是全国性的骨干旅行社，应努力为各地组织更多的客源。同时要在业务上发挥指导作用，协调本系统内上下左右的关系。但在经济上，总社与各地分、支社都是独立核算的经济实体，双方应逐步通过订立经济合同或协议处理相互间的业务。


　五、加强旅游价格管理
　　旅游价格是国际旅游市场激烈竞争的主要内容之一。为了维护我国旅游业的信誉，对旅游价格管理实行统一领导，分级管理，统一对外，按质论价，合理收费的原则。
　　国家旅游局将会同国家物价局制定旅游价格的具体定价原则和作价办法。各省、自治区、直辖市旅游局应根据本地区的旅游资源、接待条件和客源状况，按照国家对旅游价格的原则规定，制定本地区的旅游价格。但是，不得违反规定限度，擅自提价或削价竞销，扰乱旅游市场，损害国家的利益和声誉。


　六、改革旅游饭店建设的管理
　　为了加快旅游饭店的建设，要调动各方面的积极性，同时简化审批手续。今后凡各地采取中外合资、合作或地方单独投资等方式建造的旅游饭店，按照当地政府的有关规定办理，报国家旅游局备案。各省、自治区、直辖市旅游局要根据不同旅游者的需要统筹规划旅游饭店的建设。
　　经国务院批准，在全国选择五十个饭店做试点，推广建国饭店的经营管理方法，这是我国饭店管理体制改革的重大突破。在改革中一定要调整好饭店的领导班子，着力于改善经营管理，提高服务质量，增加经济效益。同时，要逐步建立饭店预订制度，方便游客。各地旅游主管部门要及时进行督促、检查，总结交流经验。


　七、加强国内旅游管理
　　我国是有十亿人口的大国。随着人民生活水平的不断提高，国内旅游的人越来越多。搞好国内旅游，可以回笼货币，增加就业，促进社会主义的物质文明和精神文明建设。国家旅游局和各级旅游行政管理部门要加强对国内旅游的领导和管理，积极创造条件，满足广大人民群众日益增长的需要。
　　搞好国内旅游，要发挥国家、地方、部门、集体和个体的积极性，引导和鼓励各方面独资或集资修建旅馆、餐馆、增加车辆，解决国内旅游者的食、宿和交通问题。在旅游者集中的地区要尽快增辟新的游览点，并采取有效措施，疏导国内游客。
　　各级旅游行政管理部门，要有负责管理国内旅游的机构；要制订具体办法，加强对经营国内旅游企业的管理，切实保护国内旅游者的正当利益。企业要做到热情服务，合理收费，明码实价，分档经营。
　　旅游体制的改革涉及面广，情况复杂，必须加强领导，既要勇于改革，大胆创新，又要从实际出发，有计划，有步骤地进行，真正收到实效。
　　以上报告，如无不当，请批转各地区、各部门执行。