优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　一、概念

　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

　　二、立法模式

　　关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

　　三、优先购买权的性质

　　优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

　　1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

　　我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

　　2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

　　3.期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

　　这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

　　4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

　　回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

　　例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

　　从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

　　四、我国法律规定优先购买权的适用范围

　　我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

　　（一）按份共有人的优先购买权

　　《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

　　（二）共同共有人的优先购买权

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。

　　（三）有限责任公司原股东的优先购买权

中国保险监督管理委员会


保险公司控股股东管理办法　

保监会令2012年第1号



　　《保险公司控股股东管理办法》已经2012年7月10日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2012年10月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　主 席 项俊波

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 二○一二年七月二十五日


　　

　　保险公司控股股东管理办法　



　　第一章 总 则

　　第一条 为了加强保险公司治理监管，规范保险公司控股股东行为，保护保险公司、投保人、被保险人和受益人的合法权益，根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规制定本办法。

　　第二条 本办法所称保险公司，是指经中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）批准设立，并依法登记注册的商业保险公司。

　　第三条 本办法所称保险公司控股股东，是指其出资额占保险公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占保险公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　第四条 中国保监会根据法律、行政法规以及本办法的规定，对保险公司控股股东实施监督管理。

　　第二章 行为及义务

　　第一节 控制行为

　　第五条 保险公司控股股东应当善意行使对保险公司的控制权，依法对保险公司实施有效监督，防范保险公司经营风险，不得利用控制权损害保险公司、投保人、被保险人和受益人的合法权益。

　　第六条 保险公司控股股东应当审慎行使对保险公司董事、监事的提名权，提名人选应当符合中国保监会规定的条件。

　　保险公司控股股东应当依法加强对其提名的保险公司董事、监事的履职监督，对不能有效履职的人员应当按照法律和保险公司章程的规定及时进行调整。

　　第七条 保险公司控股股东应当对同时在控股股东和保险公司任职的人员进行有效管理，防范利益冲突。

　　保险公司控股股东的工作人员不得兼任保险公司的执行董事和高级管理人员。

　　保险公司控股股东的董事长不受本条第二款规定的限制。

　　第八条 保险公司控股股东应当支持保险公司建立独立、完善、健全的公司治理结构，维护保险公司的独立运作，不得对保险公司董事会、监事会和管理层行使职权进行不正当限制或者施加其他不正当影响。

　　第九条 保险公司控股股东不得指使保险公司董事、监事、高级管理人员以及其他在保险公司任职的人员作出损害保险公司、保险公司其他股东、投保人、被保险人和受益人合法权益的决策或者行为。

　　第十条 保险公司控股股东提名的保险公司董事，应当审慎提名保险公司高级管理人员，提名人选应当符合中国保监会规定的条件。

　　保险公司控股股东提名的保险公司董事，应当以维护保险公司整体利益最大化为原则进行独立、公正决策，对所作决策依法承担责任，不得因直接或者间接为控股股东谋取利益导致保险公司、投保人、被保险人和受益人的合法权益受到损害。

　　保险公司董事会决策违反法律、行政法规和中国保监会规定的，中国保监会将依法追究董事的法律责任，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。

　　第十一条 保险公司控股股东应当维护保险公司财务和资产独立，不得对保险公司的财务核算、资金调动、资产管理和费用管理等进行非法干预，不得通过借款、担保等方式占用保险公司资金。 　　

　　第二节 交易行为

　　第十二条 保险公司控股股东应当确保与保险公司进行交易的透明性和公允性，不得无偿或者以明显不公平的条件要求保险公司为其提供资金或者其他重大利益。

　　第十三条 保险公司控股股东与保险公司之间的关联交易应当严格遵守《保险公司关联交易管理暂行办法》等中国保监会的规定。

　　保险公司控股股东不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等任何方式损害保险公司的合法权益。

　　第十四条 保险公司控股股东不得利用其对保险公司的控制地位，谋取属于保险公司的商业机会。

　　第十五条 保险公司控股股东不得向保险公司出售其非公开发行的债券。保险公司控股股东公开发行债券的，应当采取必要措施，确保保险公司购买的债券不得超过该次发行债券总额的百分之十。

　　第十六条 保险公司控股股东不得要求保险公司代其偿还债务，不得要求保险公司为其支付或者垫支工资、福利、保险、广告等费用。

　　第三节 资本协助

　　第十七条 保险公司控股股东应当恪守对保险公司作出的资本协助承诺，不得擅自变更或者解除。

　　第十八条 保险公司控股股东应当保持财务状况良好稳定，具有较强的资本实力和持续的出资能力。

　　对偿付能力不足的保险公司，保监会依法责令其增加资本金时，保险公司控股股东应当积极协调保险公司其他股东或者采取其他有效措施，促使保险公司资本金达到保险监管的要求。

　　第十九条 保险公司控股股东应当根据保险公司的发展战略、业务发展计划以及风险状况，指导保险公司编制资本中期规划和长期规划，促进保险公司资本需求与资本补充能力相匹配。

　　第二十条 保险公司控股股东的财务状况、资本补充能力和信用状况发生重大不利变化的，应当依法及时向中国保监会报告。

　　第二十一条 保险公司控股股东不得接受其控制的保险公司以及该保险公司控制的子公司的投资入股。

　　第四节 信息披露和保密

　　第二十二条 保险公司控股股东应当严格按照国家有关规定履行信息披露义务，并保证披露信息的及时、真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

　　第二十三条 保险公司控股股东应当建立信息披露管理制度，明确规定涉及保险公司重大信息的范围、保密措施、报告和披露等事项。

　　第二十四条 保险公司控股股东与保险公司之间进行重大关联交易，保险公司按照《保险公司信息披露管理办法》的要求，披露保险公司全体独立董事就该交易公允性出具的书面意见以及其他相关信息，保险公司控股股东应当积极配合。

　　第二十五条 保险公司控股股东应当恪守对保险公司的保密义务，不得违法使用保险公司的客户信息和其他信息。

　　第二十六条 公共传媒上出现与保险公司控股股东有关的、对保险公司可能产生重大影响的报道或者传闻，保险公司控股股东应当及时就有关报道或者传闻所涉及事项向保险公司通报。


　　第五节 监管配合

　　第二十七条 保险公司控股股东应当及时了解中国保监会的相关规定、政策，根据中国保监会对保险公司的监管意见，督促保险公司依法合规经营。

　　保险公司控股股东认为必要时，可以向中国保监会反映保险公司的业务经营和风险管理等情况。

　　第二十八条 保险公司控股股东对保险公司的股权投资策略和发展战略作出重大调整的，应当及时向中国保监会报告。

　　第二十九条 保险公司控股股东应当积极配合中国保监会对保险公司进行风险处置，并按照中国保监会的要求提供有关信息资料或者采取其他措施。

　　第三十条 保险公司控股股东转让股权导致或者有可能导致保险公司控制权变更的，应当在转让期间与受让方和保险公司共同制定控制权交接计划，确保保险公司经营管理稳定，维护投保人、被保险人和受益人的合法权益。

　　控制权交接计划应当对转让过程中可能出现的违法违规或者违反承诺的行为约定处理措施。

　　第三章 监督管理

　　第三十一条 中国保监会建立保险公司控股股东信息档案，记录和管理保险公司控股股东的相关信息。

　　第三十二条 因股权转让导致保险公司控制权变更的，保险公司在向中国保监会提交股权变更审批申请时，应当提交本办法第三十条规定的控制权交接计划并说明相关情况。

　　第三十三条 中国保监会有权要求保险公司控股股东在指定的期限内提供下列信息和资料：

　　（一）法定代表人或者主要负责人情况；

　　（二）股权控制关系结构图；

　　（三）经审计的财务报告；

　　（四）其他有关信息和资料。

　　保险公司控股股东股权控制关系结构图应当包括其持股百分之五以上股东的基本情况、持股目的和持股情况，并应当逐级披露至享有最终控制权的自然人、法人或者机构。

　　第三十四条 保险公司出现严重亏损、偿付能力不足、多次重大违规或者其他重大风险隐患的，中国保监会可以对保险公司控股股东的董事、监事和高级管理人员进行监管谈话。

　　第三十五条 保险公司控股股东利用关联交易严重损害保险公司利益，危及公司偿付能力的，由中国保监会责令改正。在按照要求改正前，中国保监会可以限制其享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利；拒不改正的，可以责令其在一定期限内转让所持的部分或者全部保险公司股权。

　　第三十六条 保险公司控股股东有其他违反本办法规定行为的，由中国保监会责令改正，并可以依法采取相应的监管措施。

　　第四章 附则

　　第三十七条 保险集团公司控股股东参照适用本办法。

　　第三十八条 国务院财政部门、国务院授权投资机构以及《保险集团公司管理办法（试行）》规定的保险集团公司是保险公司控股股东的，不适用本办法。

　　第三十九条 外资保险公司控股股东不适用本办法第七条第二款的规定；中国保监会另有规定的，适用其规定。

　　第四十条 本办法由中国保监会负责解释。

第四十一条 本办法自2012年10月1日起施行。