青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅关于转发《青海省水政监察工作实施细则（试行）》的通知
青海省人民政府办公厅




西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：
省人民政府同意省水利厅制定的《青海省水政监察工作实施细则（试行）》，现转发给你们，请遵照执行。

青海省水政监察工作实施细则
第一条 为贯彻实施《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水土保持法》和《青海省实施〈中华人民共和国水法〉办法》等水法规（以下简称水法规），加强对水资源、水土资源的开发利用、保护和管理，强化依法治水、管水力度，规范水政监察的管理活动，根据水利部《水政
监察组织暨工作章程》的规定，结合我省实际，制定本实施细则。
第二条 本细则所称水政监察，包括全省区域内的水资源监察、水土保持监察、河道监察、水利工程监察、防汛和水文等设施的监察。
第三条 省、州（地、市）、县级人民政府水行政主管部门负责管理本行政区域内的水政监察工作，领导本行政区域内的水政监察队伍。省、州（地、市）、县属水利工程管理单位可根据隶属水行政主管部门的委托，负责委托范围内的水政监察工作。
第四条 水政监察必须以事实为根据，以法律为准绳。
水政监察以法律、行政法规和地方性法规为依据。依照法律、行政法规和地方性法规制定的水行政管理规章、规范性文件，也作为水政监察的依据。
第五条 水政监察的基本任务和职责是：
（一）宣传贯彻水法规；
（二）依法保护水、水域、水工程、水土保持和其他有关设施，维护正常的水事秩序；
（三）依法对水事活动进行监督检查，对违反水法规的行为，依法提出行政裁定、行政处罚或者采取其他行政措施，经水行政主管部门批准后组织实施；
（四）对水政监察人员进行培训、考核，提高执法水平；
（五）依照法律、法规和规章的规定，以水行政主管部门名义，依法实施行政性收费；
（六）配合司法机关查处水事治安、刑事案件；
（七）承办各级政府或上级业务主管部门交办的有关工作。
第六条 各级人民政府水行政主管部门的水政工作机构是水利行政法制体系建设的综合职能部门，负责依法行政，强化水资源统一管理和保护，领导同级水政监察工作，实施水政监察规范化建设工作。
第七条 水政监察队伍由现有的水政水资源机构、水土保持预防监督机构和河道管理等机构的执法人员组成，具体行使水政监察职权。其组织形式为：省设水政监察总队；州（地、市）设水政监察支队，县级人民政府可根据本行政区域水行政管理需要，设水政监察大队或设置水政监察
员。
各级水政监察队，受同级水政监察工作机构领导，业务上受上一级水政监察队指导，或者实行行政和业务双重领导。
水政监察队人员编制由当地人民政府统筹解决。
第八条 水政监察人员是水行政主管部门行使行政执法权的代表，依照法律、法规规定的授权范围，实施直接的水政监察活动。
水政监察人员必须具备下列条件：
（一）坚持党的基本路线，热爱水利事业，具有一定的水利管理业务知识和实践经验；
（二）具有高中以上文化水平，经过法律基础知识培训和考核，熟悉水法规，并经考试合格后上岗；
（三）作风正派，秉公执法，廉洁奉公。
第九条 水政监察人员在实施监察过程中，具有下列权利：
（一）进行现场检查、取证；
（二）要求被调查单位和个人提供有关情况和材料；
（三）询问当事人和有关证人，作出笔录；
（四）依法制止不法行为，并采取防止造成损害的紧急处置措施；
（五）对违法行为依法实施行政裁定、行政处罚或者采取其他行政措施。
第十条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，按照违法行为的性质、情节、危害程度和引发的后果区别处理。教育公民、法人或其他组织自觉守法。
第十一条 水政监察人员执行公务时，应当着装、持证、佩戴水政监察标志。
水政监察证件和标志按水利部规定，由省水利厅统一核发。
第十二条 水政监察人员依法行使职权受法律保护，不受任何部门、单位、社会团体和个人的非法干预。
第十三条 水政监察人员执行公务时，应当忠于职守，遵纪守法，遵守职业道德和行为规范，不得徇私舞弊。
第十四条 县级以上水行政主管部门应当健全水政监察工作制度和培训制度，加强水政监察队伍的内部管理，提高水政监察人员的政治、业务水平。
第十五条 县级以上水行政主管部门应当对水政监察队伍和水政监察人员进行定期检查和考核，对在工作中作出显著成绩的水政监察队伍和水政监察人员，应当给予精神和物质奖励；对失职、渎职和违法乱纪的人员，应当根据党纪、政纪的有关规定严肃处理。触犯刑律的依法追究刑事
责任。
第十六条 水政监察人员实行聘任制，任期三年，可以连聘连任。水政监察人员因故调离工作，聘期自动终止，收回执法证件和标志。
第十七条 各级水行政主管部门应当为水政监察工作机构和水政监察队伍配备必要的交通工具、通讯器材和执法装备，改善办公条件，为水政监察人员办理人身伤害保险。水政监察工作经费可根据财政部制定的《中华人民共和国1994年国家预算收支科目》，从水利事业费中调剂解
决，或从依法征收的行政事业性费用中列支。
第十八条 本细则自公布之日起施行。



1997年11月12日

摘要：从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢？这是我们今天所要探讨的。

关键词：实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置

引言：我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量！导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。


一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢？
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010修订版）第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。


二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》（中国发明与专利2007年第3期）：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》（江西社会科学1999年第12期）：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》（江苏社会科学1998年第5期）：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量；为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。


三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回；对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权？
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢？


四、笔者的建议