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正确认识劳务合同和劳动合同/旷继东

时间:2024-06-26 07:13:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8539
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正确认识劳务合同和劳动合同

旷继东


  许多劳动者分不清劳务合同和劳动合同,并且容易发生两种错误认识。
  第一种认为,两者没有什么区别,都是劳动者提供劳动,单位支付报酬,因此,签什么合同都一样,双方都构成了劳动关系。另一种认为,只要合同上写的是劳务合同,就不存在劳动关系,不受劳动法的保护。
  基于第一种认识,很多劳动者在与单位发生争议的时候首先想到的是去劳动仲裁,但对于签订劳务合同的劳动者,往往被告知不受劳动争议仲裁委员会的管辖,应按照合同法到法院提起民事诉讼。基于第二种认识,劳动者虽然与单位形成了事实上的劳动关系,但因为签订的是“劳务合同”而不是“劳动合同”,所以在面临自己劳动权益受到损害的时候,也只能自认倒霉,不愿意主动提起劳动仲裁。
  事实上,一方面,劳务合同与劳动合同在形式上有本质的区别,两种合同往往对应着两种截然不同的法律关系,另一方面,对于合同双方的法律关系,又不能仅仅从合同本身的形式来进行区分。下面,先说说两种合同的区别:
  首先,劳务合同的双方有可能都是自然人,或都是法人,而劳动合同双方一方只能是自然人,另一方则是除自然人之外的用工主体,主要是法人或非法人单位;
  其次,劳务合同受《民法通则》和《合同法》的调整,而劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》的调整;
  第三,劳务合同双方是平等的民事主体关系,而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系,劳动者需服从单位的管理和支配;
  第四,合同内容不同,劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款,劳动合同的内容则更多的是法定性条款,双方选择的范围远小于劳务合同。具体来说,劳务合同的内容相对简单,主要是有关约定的工作内容和劳务报酬,而劳动合同还包括劳动者的保险、岗位等事项;
  第五,争议处理方式不同,劳务合同一般通过法院诉讼解决(如果约定了仲裁条款,也可仲裁),而劳动合同必须先通过劳动争议仲裁委员会的仲裁,对裁决不服的才能起诉到法院,对于部分情形的裁决甚至可以一裁终局。
  从以上区别可见,混淆两种合同,甚至将劳务合同当成劳动合同来签,有可能使劳动者失去劳动法的保护,不利于劳动者维护自身的合法权益。
  那么,是否签的合同上只要写的是劳务合同,导致的结果就一定是劳务关系而不是劳动关系呢?答案也是否定的。实践中,以下两种情况虽然劳动者签的是劳务合同,但实际上已经构成了劳动关系:
一种是合同名写的是劳务合同,但内容上却与劳动合同内容相同,则这类合同实际上仍属于劳动合同,双方建立的是劳动关系;
  另一种是,合同名称和合同内容都明确属于劳务合同,但具体履行中,劳动者是作为用工单位中的一员,接受单位的管理和支配,根据单位提供的工具、生产资料或办公环境,遵守单位的规章制度进行劳动,这也构成了事实上的劳动关系,至于所签订的劳务合同本身,可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。
  对于以上两种情况,劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务,发生争议的,可以向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
因此,对于劳务合同和劳动合同,劳动者既要谨慎区分,同时也要根据合同的具体履行情况学会保护自己的合法权益,不能仅以合同的表面形式简单判断。



旷继东
北京市金开律师事务所
电话: 13522671774
看合同网址: www.kanhetong.cn



海口市处置停缓建工程若干规定

海南省海口市人民政府


海口市人民政府令
 (第17号)


  《海口市处置停缓建工程若干规定》已经市政府第59次常务会议讨论通过,现予公布,自2002年4月1日起施行。

                           市长:王法仁
                         二00二年二月六日

            海口市处置停缓建工程若干规定

第一章 总则





  第一条 为加快海口市停缓建工程处置工作,切实解决历史遗留问题,促使停缓建工程尽快复工,确保在处置期限内顺利完成处置工作,根据国家和省的法律法规,结合海口实际,制定本规定。


  第二条 在海口市行政区域范围内停缓建工程的处置应当遵守本规定。
  本规定所称停缓建工程是指1996年12月31日前办理施工许可手续,1998年12月31日前停止建设的工程项目。

第二章 停缓建工程的复工





  第三条 停缓建工程恢复建设时,应到市城市建设行政主管部门(以下简称市城建部门)办理复工手续。
  停缓建工程原建设单位和施工单位不变的,由原建设单位持有关证明文件到市城建部门核验施工许可手续后即可复工;停缓建工程权属已发生变更的,由新建设单位持市城市规划行政主管部门(以下简称市规划部门)重新核发的《建设工程规划许可证》到市城建部门办理更换施工单位手续后复工。


  第四条 停缓建工程权属未发生变更,建设单位与原施工单位已达成协议终止原施工合同时,建设单位可持终止施工合同到市城建部门办理更换施工单位手续。
  停缓建工程权属未发生变更,建设单位与原施工单位无法终止原施工合同的,建设单位应以书面或公告的形式通知施工单位复工,原施工单位应按规定复工。
  原施工单位不按前款规定复工或在15日内不以书面形式答复的,建设单位可委托有工程造价预算决资质的机构对原施工单位已完成的工程量进行核定,并将核定结果和变更施工单位的决定告知施工单位。施工单位在15日内对核定结果未提出异议的,建设单位可持工程量核定书到市城建部门办理更换施工单位手续;有异议的,建设单位应提请省建设标准定额管理部门复核,建设单位可持复核确认的工程量核定书到市城建部门办理更换施工单位手续。


  第五条 经司法裁决变更产权关系的停缓工程,新的建设单位可持法律裁决文书和市规划部门重新核发的《建设工程规划许可证》到市城建部门办理更换施工单位手续。


  第六条 代为处置的停缓建工程恢复建设的,新的建设单位需到市城建部门重新办理施工许可手续。


  第七条 建设单位办理更换施工单位手续时可自行组织招标选择施工单位,并将招标选定的施工单位报市城建部门备案。市城建部门从受理之日起3个工作日内办理完施工许可手续。


  第八条 建设单位办理有关复工手续后,应与市城建部门签订承诺书,并按规定的期限组织复工,逾期不复工或施工进度不符合要求的,或未按规定期限竣工的,由市城建部门收回核发的施工许可证,并按规定转代为处置机构处置。


  第九条 经市城建部门批准更换施工单位的,原施工单位应在接到建设单位要求退出施工现场通知之日起15日内退场,并移交施工资料。拒不退场或移交施工资料的,由司法机关依法处理。


  第十条 停缓建工程项目在恢复施工建设前,必须进行工程质量检查,符合质量要求的方可复工,存在重大工程质量问题的,由市城建部门按有关规定报请政府批准依法拆除。


  第十一条 停缓建工程按政府批准的处置方案复工时,可重新设立水电帐户,并按时交纳复工后的水电费,免缴滞纳金,原拖欠的水电费给予挂帐处理,待竣工销售时予以追缴。


  第十二条 根据城市规划调整要求,被撤销的停缓建工程,其已交缴的档案保证金、绿化保证金和消防保证金可给予退还。

第三章 停缓建工程的代为处置





  第十三条 停缓建工程由政府指定机构代为处置的,由市人民政府予以通告按照所有权与使用权相分离的原则,由代为处置机构具体实施。


  第十四条 停缓建工程已申报处置方案,但多家产权人意见不一致,无法按政府批复要求复工的,由市处置积压房地产工作小组办公室(以下简称市处置办)提出处理意见,并报市政府批准后执行。停缓建工程的产权人未按处理意见执行的,其相应的份额转由政府指定机构代为处置。


  第十五条 人民法院查封的停缓建工程,由市处置办协助人民法院协调处理后,由政府指定机构代为处置。


  第十六条 停缓建工程部分产权人逾期未申报处置方案或下落不明的,由市规划部门予以通告。超过通告期限未提出处置方案的,其相应的份额转由政府指定机构代为处置。


  第十七条 代为处置机构应严格按照《海南省停缓建工程处置规定》、《海口市人大常委会关于加快停缓建工程处置的决定》和《海口市停缓建工程代为处置实施办法》,将停缓建工程代为处置方案报政府审批后实施。


  第十八条 代为处置的停缓建工程,其涉及的质量检测费、评估费、公告费等实行挂帐处理,待项目处置完毕后,从代为处置的收益中支付。


  第十九条 代为处置的停缓建工程通过房地产有形市场采用招标或拍卖的方式转让产权的,其转让所得资金由代为处置机构在财政部门设立专户保管,并接受财政部门的监管。代为处置应纳税费、工程质量检测鉴定费、评估费、拍卖费以及代为处置费等须经审计部门审核,市处置办和财政部门批准之后,向社会公布。在公告期限内无异议的,可作为核算依据,有异议的则重新进行鉴定。


  第二十条 采用安排经营使用方式代为处置的,代为处置机构必须先对项目现状现值进行核定后,由新投资者进行投资经营使用。
  新投资者对项目续建、装修工程的预算须经有预算资质的机构审核后作为核算依据,政府据此给新投资者确定合理的经营使用年限,以保障投资者的利益和合理的投资回报率。


  第二十一条 由于建设单位原因,未按政府规定自行处置,政府安排用于公共设施使用的停缓建工程,交由代为处置机构组织实施和负责日常管理。产权人申请恢复建设时,须提出自行处置方案,经政府批准,办理归还手续。

第四章 停缓建工程转化为经济适用住房销售预售款的管理





  第二十二条 成立停缓建工程转化为经济适用住房销售(以下简称转化房)预售款共管小组(以下简称共管小组)负责监督预售款收存和使用。共管小组由市房产行政主管部门(以下简称市房产部门)牵头,市处置办和银行派员组成。


  第二十三条 凡符合转化房条件的停缓建工程,在申请转化时,预售人必须在预售人委托共管预售款的商业银行开设专用帐户,并与八万管小组、开户银行签订转化房预售款共管的书面协议。
  转化房预售款专用帐户内的款项,在项目竣工交付使用之前,只能用于购买该项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目的施工进度款及法定税费,不得挪作他用。


  第二十四条 买受人应当按照合同约定的付款时间,将转化房预售款直接存入转化房预售款专用帐户,凭银行出具的存款凭证,向预售人换领交款收据。预售人不得擅自收存买受人支付的预售款。


  第二十五条 预售人使用转化房预售款时,开户银行应当按共管小组核准同意的数额拨付。
  共管小组应当自收到预售人使用预售款申请之日起两个工作日内作出答复;对符合第二十三条规定的,应当同意其使用;对不同意使用的,应当以书面方式说明理由。


  第二十六条 开户银行应在每月5日前将转化房预售款专用帐户的收支情况向共管小组汇报。


  第二十七条 对违反本规定的预售人,由市房产部门依法处理。

第五章 停缓建工程划拨土地出让金的处理





  第二十八条 停缓建工程以划拨土地进行房地产开发或合作建房的视为土地使用权转让行为。
  划拨土地使用权转让时应按照法律法规的规定补交土地使用权出让金。
  划拨土地经过多次转让的,可按照积压房地产处置规定给最终受让人或权益人直接办理土地转让手续。


  第二十九条 划拨土地使用权转让应补交的出让金可采取以下方式处理:
  (一)挂帐追缴;
  (二)从代为处置停缓建工程的转让款中优先受偿;
  (三)法律法规规章许可的其它方式。


  第三十条 划拨土地使用权转让应补交的出让金采取挂帐追缴方式处理的,由市土地行政主管部门(以下简称市土地部门)依法追缴原划拨土地使用权人应补交的出让金,直接给最终受让人办理土地转让手续。


  第三十一条 由政府指定机构代为处置的停缓工程,其划拨土地使用权转让应补交的出让金可采取从代为处置停缓建工程的转让款中优先受偿的方式处理。代为处置机构必须从招标拍卖停缓建工程的转让款中优先支付该项目应补交的出让金。市土地部门在收到该项目补交的出让金后,直接给竞得人办理土地转让手续。


  第三十二条 停缓建工程划拨土地使用权转让应补交的出让金符合有关减免规定的,可由市土地部门审核其适用优惠条件,报经政府批准予以减免后,直接给最终受让人或权益人办理土地转让手续。


  第三十三条 划拨土地使用权转让应补交的出让金应由有资质的土地估价机构进行地价评估,并经市土地部门确认。


  第三十四条 划拨土地使用权转让应补交的出让金以本规定第二十九条方式处理或报经政府批准予以减免的停缓建工程申请转化为经济适用住房销售的,经市土地部门审核后,出具有关证明材料,不影响最终受让方申请中央财政专项补助资金。

第六章 附则




  第三十五条 本规定由海口市处置积压房地产工作小组办公室负责解释。


  第三十六条 本规定自2002年4月1日起施行,处置积压房地产工作结束后自行失效。

全体国民集体休假,买路费再高也解决不了拥堵





于伏海



面对假期道路拥堵的状况,有的人又提出老办法,那就是涨价,就好比以前有的人提议过年涨火车票价一样,票价涨了不少,可是照样还是人满为患,为什么,不用多说,因为绝大多数不在家乡的人即使票价再高,也要回家过年。



过年涨火车票价不能解决买票难的问题,那过中秋节涨过路费过桥费景区费的办法也绝对不能解决道路拥堵景区超载的难题。



不过,不同于春节的是,中秋长假(鄙人不想提国庆)期间,人们不是一股脑地往父母所在地或者老家跑,而是一股脑地往景区跑,通往景区的道路往往更堵,不管是高速路还是普通路,都是一样,等到了景区一看,黑压压全是人,再加上路上拥堵累个半死,看风景的心情也就消减了许多,当然,人们出发前其实是预料得到这种状况的,但是,他们还是义无返顾地踏上那拥堵的不归路,冲向那拥挤的景区,为什么“明知山有虎还偏向虎山行”呢?



那是因为人们只能选择这几天外出观光,过了这几天,又要天天上班,别的日子是无从出去旅游的。所以,即使道路再拥堵,即使买路钱再离谱,即使景区再人满为患,想旅游的人也只能一窝蜂地在一个固定的时间集体上路,集体堵路,集体摩肩擦踵在大大小小的景区里。



因此,要想缓减拥堵,只能从控制外出游玩的队伍上做文章,如何控制,那就得修整目前不合理的休假制度,通过劳动法律法规,建立弹性的休假制度,可以规定劳动者每年有一周的外出观光的假期,这个假期跟过年和过中秋没有关系,就是观光的时间,每个人可以自己选择什么时候观光,比如,有的员工想出去看春光,那他可以向单位提出申请,让单位在阳春三月时放他一个礼拜;有的员工想看夏景,那单位可以让他在六七月份出行,等等,这样做,就可以有效避免无数的人和无数的车集体上路的窘境,道理拥堵景区超载的难题也可以大大缓减。当然,有的人愿意这一周的时间呆在家里不动,那也是没问题的。



另外,类似的办法还可以有效缓减工作日期间的道路拥堵,那就是双休日不一定非得周六周日休息,一个单位里,张三可以选择周一周二休息,李四可以选择周三周四,王五选择周五周六,赵六可以选择周日周一休息,如此类推,每个单位都这样做,那人们工作日的时间也不完全集中在周一到周五,这样,每天势必有两到四成的职工不用起早探黑去挤地铁挤公交挤马路,那么,公交地铁马路上势必会轻松很多,畅快很多。



还有,像北京这样的大中城市,一定得想办法让人们优先选择公共交通,优先发展交通不能导致人们优先选择公共交通,要让人们优先选择公共交通,那就得保证公共交通不至于比“私有交通”差太多太多。如何做到?



第一,公共交通路线要做到合理安排,如果路线不够方便,那人们也无法优先选择公共交通。

第二,城市主干道,包括设置红绿灯的道路和没有设置红绿灯的快速路或者环路,都要上下行划出两条公交专用道来,公交专用道严禁任何社会车辆在早五点到晚十一点这段时间通行(消防、救护和出勤的警车例外)。

第三,解决了道路问题后,还要解决车辆的问题。等车时间太长是人们对公共交通的最大埋怨,因此,就需要预备好足够多的公交车,早晚高峰时段,争取能达到等车时间不超过三分钟的目标。当人们看到公共交通如此便捷时,那会有许多人选择乘坐公共交通的,当越来越多的人这样做,那占用道路很多载人很少的小车车会越来越少;因为有专用的公交通道,那载人多的公交车也就会越来越多地通畅地奔驰在城市的马路上!



第四,公交车的内部设置要改进。拿北京来说吧,北京有一种型号的公交车,车体很长,但是车里面却设置的一点都不好,最大的问题是座位少,座位之外的地方还没有太多的扶手。因此,希望以后的公交车能尽量多安装几个座,在预计等车不用三分钟的状况下,人们看到一辆车上已经没有了座位,那他可以选择等下一辆,这样,公交车超载的状况也就得到缓减,这可以减少恶性事故发生时死伤的人数。